案例：政府予以采购达成的改造项目施工协议，双方当事人不得擅自更改、中止或终止

案例推荐人：吴静律师

法律依据：《中华人民共和国政府采购法》第二条“本法所称政府采购，是指县级国家机关、事业单位和团队组织，使用财政性资金采购依法建立的集中采购目录以上的以及采购限额标准左右的货品、工程和服务的情形”；第五十条“政府采购合同的双方当事人不得擅自更改、中止并且解除协议。政府采购合同继续履行将侵犯国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止并且解除协议。有过失的一方必须分担赔偿责任，双方又有过失的，各自分担相应的责任”

（一）基本情况：

1、福建省平潭县人民法院(2006)岚法民初字第631号裁定书。

2、案由：建设项目施工协议纠纷。

3、诉讼双方

原告（反诉被告）：平潭县闽剧团，住所地平潭县潭城镇花鸟市场A2座301房。

法定代表人：王羚，该剧团团长。

被告（反诉原告）：平潭县第五建筑工程公司九游体育公司哪个好，住所地平潭县潭城镇海滨海都酒家6楼。

法定代表人：俞建兴九游体育，该公司经理。

（二）诉辩主张：

1原告(反诉被告)诉称：2004年12月30日，经过招、投标，原、被告双方签署了《建设工程施工合同》。合同承诺：原告把经立项批复建设的“闽剧团综合楼”工程分包给被告施工，工期120日历天。工程品质标准合格，工程价款688773元；合同签署后，原告要向承包人支付金额的30％预付款，作为项目的备料款，按每天进度款中扣回左右支款，以此类推，直至工程完工，工程款付清为止；工程已每年支付一次，按完成的项目量的80％结算工程款，并扣回以上所垫付工程款，直至项目结束，工程完工后，若无质量原因九游体育变更协议停止施工，除留保修金5％后，其余95％款目所有缴纳；原告以及上诉不履行协议义务或不按合同的承诺履行义务，均应承担违约责任，赔偿他们产生的索赔。合同还承诺了其它协议。

2005年2月5日，原告支付工程预付款5万元。2005年4月10日工程破土动工。2005年6月初，工程监理到主体构架二层楼面。由于县政府未能及时筹措闽剧团旧址拍卖的地款项，导致原告无法按协议承诺支付工程预付款和进度款，被告于2005年6月5日停工。停工时(截至2005年6月7日)，被告向上诉报送的施工进度款总额为261992.68元。2005年9月6日，被告通过其优势地位及原告对项目发包没有经验的有利条件，与原告签订了《闽剧团综合楼工程终止施工合同》，约定在上诉停工之后，原告承担其员工薪酬、管理其工地财产及剩余材料，“对2005年9月5日以后起退还的项目费用按2％计算”等。该协定对上诉来说显失公平，依法要给予取消。2005年9月26日、12月16日，2006年1月27日，原告又分别支付上诉工程款6万元、20万元、36992元，加上原告于2005年4月5日支付的预收款5万元，合计346992元，已经达到被告报送的项目进度款金额，但上诉仍未恢复施工。2006年4月12日，经充分协调，双方都签署了《闽剧团综合楼工程恢复施工协议书》，约定被告于2006年5月1日前恢复施工，恢复施工后项目另行进度，原告付50％工程进度款，对上诉延期支付的违约责任，原告同意赔款，赔偿数额由两人一同认可。但该协定签署后，被告虽然不恢复施工，而且于2006年4月28日向上诉发出《解除合同通知书》，解除双方签署的《建设工程施工合同》《闽剧团综合楼工程恢复施工协议书》。至此，被告未明显违约，并因此让上诉造成了经济损失25000元。

鉴于被告拒不恢复施工，并告知原告解除合同，双方签署的《建设工程施工合同》《闽剧团综合楼工程恢复施工协议书》只得终止；同时，由于双方签署的《闽剧团综合楼工程暂缓施工协议书》内容显失公平九游体育变更协议停止施工，应当取消。被告应当赔偿上诉工程款100000元，并借贷自2005年12月17日起银行同期存款的本息。被告仍要补偿因其赔偿给上诉造成的索赔，并推卸本案的所有案件费用。

原告请求：（1）依法终止原、被告双方签署的《建设工程施工合同》《闽剧团综合楼工程恢复施工协议书》；（2）依法取消原、被告双方签署的《闽剧团综合楼工程恢复暂缓协议书》；

（3）依法起诉上诉返还原告工程款10万元，并借贷自2005年12月17日起银行同期存款收益；

（4）依法判决上诉赔偿因反悔给原告造成的经济损失2.5万元；

（5）依法判决上诉承担本案的全部刑事费用。

2被告(反诉原告)辩称：被告将闽剧团综合楼工程承揽给原告施工，双方并签署了相关的施工协议和协议书。由于上诉的多次违约导致相关施工合同(协议)的终止。根据上诉完成的项目情形，原告共完成项目量31532.68元，加上上诉应承担赔偿原告的各项经济损失105518.61元，扣除原告未归还工程款和上诉偿付的经济损失合计346992元外，被告尚须缴付原告相关费用总额人民币73854元。请求判令本诉原告胜诉请求的同时，依法裁定上诉(本诉原告)立即归还欠款原告的工程款和罚款原告(本诉被告)的经济损失合计人民币73000元，并承担一切诉讼成本。

（三）事实跟证据

福建省平潭县人民法院经二审查明：2004年12月30日，经过招、投标，原、被告双方签署了《建设工程施工合同》。合同承诺：原告把经立项批复建设的“闽剧团综合楼”工程分包给被告施工，工期120日历天。工程品质标准合格，工程价款688773元；在法庭中，原、被告均证实，该发展项目的工程款均由平潭县人民政府财政补助。

2005年2月5日，原告支付工程预付款5万元。2005年4月10日工程破土动工。2005年6月初，工程监理到主体构架二层楼面。由于县政府未能及时筹措闽剧团旧址拍卖的地款项，导致原告无法按协议承诺支付工程预付款和进度款，被告于2005年6月5日停工。2005年9月6日，被告与上诉签订了《闽剧团综合楼工程终止施工协议》。2005年9月26日、12月16日，2006年1月27日，原告又分别支付上诉工程款6万元、20万元、36992元。2006年4月12日，经充分协调，双方都签署了《闽剧团综合楼工程恢复施工协议书》，约定被告于2006年5月1日前恢复施工，恢复施工后项目另行进度，原告付50％工程进度款，对上诉延期支付的违约责任，原告同意赔款，赔偿数额由两人一同认可。但该协定签署后，被告已恢复施工，而且于2006年4月28日向上诉发出《解除合同通知书》，解除双方签署的《建设工程施工合同》《闽剧团综合楼工程恢复施工协议书》。原告胜诉后，被告对再审提起诉讼，并在法庭过程中强调请求解除合同。

上述事实有以下证据说明：

1本诉上诉向本院提交下列说明材料：(1)建设项目施工合同；(2)闽剧团综合楼工程终止施工协议；(3)闽剧团综合楼工程恢复施工合同；(4)解除合同意见书；(5)关于拨付工程款的报告；(6)关于按项目进度拨款闽剧团基建工程的报告；(7)县政府05年第13次常务会议纪要；(8)工商银行进账单，收款收据；(9)施工进度拨款报告单，工程造价文件；(10)服务业统一发票；(11)综合楼晒图费发票；(12)事业性收费凭证(工程量清单，控制价审核费)；(13)现金总额凭证；(14)~(16)付款凭证；(17)项目负责人任命书，更换项目总监报告及资格证；(18)晒图费发票；(19)质量监督费收据；(20)付款凭证；(21)其他费用发票；(22)图纸会审纪录；(23)工程质量监督方案交底；(24)商品房宅基地出售协议；(25)发票；(26)契税减免申请表；(27)契税免税证；(28)关于土地变更的申报报告；(29)项目立项的批准；(30)建设用地许可证；(31)建筑项目施工许可证。

2本诉上诉向本院提交了以下说明材料：(1)建设项目施工协议；(2)停工通知函；(3)解除合同的函；(4)闽剧团综合楼工程终止施工协议；(5)闽剧团综合楼工程恢复施工合同；(6)解除合同通知书；(7)验收、移交通知；(8)报告单、造价文件；(9）付款凭证等；(10)判决书；(11)索赔文件等；(12)协议书；(13)图纸；(14)决算书；(15)中标通知书；(16)项目立项批准；(17)施工许可证。

3庭审笔录。

（四）判案理由

福建省平潭县人民法院经二审认为：经审查原、被告在法庭中的表述及原、被告知称，被告所承建的该项目是经过政府的招、投标承接的，并与上诉签订了《建设工程施工合同》，该项目的工程款均由平潭县人民政府财政拨款，根据《中华人民共和国政府采购法》第二条“本法所称政府采购，是指县级国家机关、事业单位和团队组织，使用财政性资金采购依法建立的集中采购目录以上的以及采购限额标准左右的货品、工程和服务的情形”之要求，该项目系政府予以采购的工程项目。根据《中华人民共和国政府采购法》第五十条“政府采购合同的双方当事人不得擅自更改、中止并且解除协议。政府采购合同继续履行将侵犯国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止并且解除协议。有过失的一方必须分担赔偿责任，双方又有过失的，各自分担相应的责任”之要求，原、被告双方对政府采购的该项工程协议是不得擅自解除，需取得政府有权机关的审批。本案原告要求终止经招、投标签订的《建设工程施工合同》及其补充条款，被告在法庭中也指出提出终止该协议，但依此类法律要求，原、被告双方又不具备提出终止该协议的仲裁主体资格，且已获得政府有权机关批准撤消合同之核准，属不符合条件的当事人。

（五）定案结论

福建省平潭县人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之要求，作出判决如下：

1驳回上诉平潭县闽剧团的反诉。

2驳回被告平潭县第五建筑工程公司的起诉。案件受理费4500元、其他诉讼费1350元由上诉(反诉被告)负担。案件受理费2700元、其他诉讼费1810元由上诉(反诉原告)负担。

（六）解说

本案争执的首要焦点问题是：（1）本案的审理方向。即只按《合同法》审理，还是应按照《政府采购法》进行审理。（2）原、被告双方有否请求解除合同的主体资格。本案的宣判方向是本案的关键问题，是直接造成该案如何界定的关键。

《政府采购法》第二条规定：“本法所称政府采购，是指县级国家机关、事业单位和团队组织，使用财政性资金采购依法建立的集中采购目录以上的以及采购限额标准左右的货品、工程和服务的情形。”本案所涉项目系政府予以采购的工程项目，所以受理该案，首先必须适用《政府采购法》。

《政府采购法》第五十条规定：“政府采购合同的双方当事人不得擅自更改、中止并且解除协议。政府采购合同继续履行将侵犯国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止并且解除协议。有过失的一方必须分担赔偿责任，双方又有过失的，各自分担相应的责任。”原、被告双方对政府采购的该项工程协议不得擅自解除，需取得政府有权机关的审批。

本案原告要求终止经招、投标签订的《建设工程施工合同》及其补充条款，被告在法庭中也指出提出终止该协议，但依此类法律要求，原、被告双方又不具备提出终止该协议的仲裁主体资格，且已获得政府有权机关批准撤消合同之核准，属不符合条件的当事人。因此做出了判决原告诉请跟被告上诉的裁定。

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