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总价包干工程,未开工时能够结算摘要:施工公司要注意总价包干工程的成本,谨慎签订这种协议。总价包干的项目因为单价固定,只要发包方不改变协议施工内容,合同承诺的对价就是双方最后的核算价款。【基本案情】年月日,孙某以乙房地产公司名义和A建筑企业签署共建项目监理合同,约定由A建筑公司承建某生活小区工程。承包范围为施工图纸范围内的所有土建、安装工程,工程款项采取万元总价包干,除设计变更之后,合同款项不做其他调整。施工之后,甲房地产公司多次催讨支付项目进度款。年月日,工程已经建成之时,甲房地产公司将该施工工程总体转让给乙开发企业。此后,甲房地产公司跟乙开发企业因项目出售款问题发生纠纷,对A建筑公司的项目款支付及工程后续施工原因,该两人仍然没有明确表述,年月日,工程因故停工。年月,A建筑公司以甲房地产公司、乙开发公司为上诉,要求解除履行施工协议,二者共同支付欠款的项目款万元及费用,承担违约金万元,并请求法庭确定对该生活广场项目拥有优先受偿权。同时,A建筑公司申请法庭对该生活广场项目个别采取了诉讼保全措施。本案目前尚在法庭宣判程序中。【争议原因】法院开庭过程中,本案的首要质疑源于:一是被诉主体原因。甲房地产公司声称,项目未整体收购让乙开发企业,因此A建筑公司应以乙开发企业为上诉,将其列为共同被告错误。
乙开发企业声称,自己只是施工协议的当事人,与A建筑企业之间不存在合同关系,故A建筑公司向其主张工程款项及违约金缺乏根据。二是A建筑公司的优先受偿权问题。乙开发企业声称,由于工程尚未领取了收购变更手续,项目的所有权人产生了转移,A建筑公司对该生活广场项目未失去优先受偿权。三是未完工程的结算及协议效力问题。A建筑企业声称,庭审中甲房地产公司和孙某均证实,涉案工程系孙某挂靠甲房地产公司进行开发,因此协议无效,应按照实际完成的项目量,以发展行政主任部门授予的定额及取费标准据实结算。甲房地产公司和丙开发企业方则指出,由于协议承诺工程总价包干,应核算已完工程占所有工程量的比重,然后以包干价万元乘以该比率,得出的款额才是A建筑企业未完工程的款项。【法律解读】项目出售后,A建筑企业应以谁为上诉主张工程款本案中,A建筑公司以丙房地产公司跟甲开发企业为被告,但两者均对自己被列为被告提出异议。中国有限公司觉得,由于甲房地产公司与A建筑企业之间存在施工协议关系,因此甲房地产公司所谓项目未整体出售,应以乙开发企业为上诉的反驳理由不能成立。对乙开发企业而言,因其和A建筑公司之间没有合同关系,项目出售后也没与A建筑企业签订其他条款,所以其结论有必须的道理。
然而,乙开发企业仍然是涉案项目的入股方跟受益人,A建筑企业对于承建单位,将其也列为被告,一方面有利于查清案件事实,另一方面也是促使维护自身合法利益。因此,A建筑公司将甲房地产公司和乙开发企业列为共同被告并无不妥。项目出售后,A建筑企业能否对所承建的项目拥有优先受偿权对于此现象,目前并无明确的刑法条例。中国有限公司觉得,在项目拖欠款的范畴内,A建筑公司享有优先受偿权。因为,我国《合同法》第条规定,“发包人未依照承诺支付款项的,承包人可以裁定发包人在适当期限内余额价款。发包人逾期不借贷的,除根据发展项目的特点不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该项目折价,也可以办理人民法院将该项目予以拍卖。建设工程的对价必须项目底价或者拍卖的对价优先受偿。”依据该法条,发包人逾期不借贷工程款的,施工公司优先受偿的对象直接指向的是承建的“该工程”,并无工程项目出售等例外情况仍然,按照我国宪法专家梁慧星教授的看法,优先受偿权在权力性质上属于法定抵押权,和约定抵押权一样具有追及效力。故可以形象地说,施工公司的优先受偿权附着在承建的改造项目之上,并不因施工项目的因故转让而失去。孙某挂靠甲房地产公司与A建筑公司签订的施工协议是否合理最高人民法院关于发展项目施工协议司法解释第条第项规定,没有资质的实际施工人借用有许可的建筑施工企业名义签署的施工协议无效。
但是,没有资质的单位或个人借用有许可的房地产公司名义签署的施工协议能否有效,该法律理解没有规定。对于发包人的资格条件,我国现行的刑法条例并没有明确限制,但即使进行房地产开发,发包人必须是具有特定资格的房地产开发公司。原建设部号令《房地产开发企业资质管理规定》规定,未获得房地产开发许可等级执照不得从事房地产开发经营销售。由此证明,我国对房地产开发公司建立的只是严格的资格准入政策,如果不具备法定许可的单位或个人挂靠房地产公司进行房地产项目研发,属于扰乱建筑房地产市场秩序的违法行为。另外,最高人民法院《关于查处涉及国有土地使用权合同争议纠纷适用宪法问题的理解》第条规定,“合作开发房地产合同的当事人一方具有房地产开发经营许可的,应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营许可的,应当认定合同无效。”从这种立法原意可以推测,在本案情形下,孙某以甲房地产公司名义与A建筑公司签订的施工协议要认定为无效。采用总价包干计价原则的项目已完毕时,如何明确已完工程的款项最高人民法院关于发展项目施工协议司法解释第条规定,“当事人约定依据固定价结算工程款项,一方当事人请求对发展项目造价进行评估的,不予支持。
”显然,该条法律理解指的是当事人采用总价包干计价方法,在协议范围内的所有项目完工之后出现结算争议的,除了协议外变更签证之后,应当根据协议承诺的包干价结算工程款,不能再委托中介机构进行造价鉴定。但作为当事人采用该种计价方法而项目已完毕的,如何明确已完工程的款项对此,该法律理解并未涉及。中国有限公司觉得,此种情形下当事人有权申请进行项目造价鉴定。但若照A建筑公司的看法,以发展行政总监部门授予的定额及取费标准据实结算,由于该项目的尾项工作量不是太多,加上当前建筑行业下,合同价款往往被压得更低,以定额计算的项目价款很有可能突破亿元!这严重违反了当事人签订合同的本意,甲房地产公司也不会认可。因此,对于能够确认A建筑企业未完工程的核算税金,甲房地产公司跟乙开发企业的看法更为合理,但能核算A建筑企业未完工程量占包干价的比重,一般情形下仍必须根据图纸按定额先判断出项目数量,再运用工地现场实际按定额计算出未完工程量,在此基础上面能判断出A建筑企业未完工程的对价。年月日,重庆市高级人民法院发布的《关于目前民事审判若干法律问题的指导意见》第规定:“建设项目协议中当事人约定按固定价结算,或者总价包干,或者价格包干的,承包人按照协议承诺范围完工后,应当明确按照协议承诺的固定价结算工程款。
如果承包人中途离开,工程已建成,承包人主张按定额计算项目款,而发包人要求按定额计算项目款后依照包干价下浮一定比重的,应予支持。”该指导性意见为本案等类似纠纷问题的缓解提供了重要的参考根据。其实,无论是根据前述意见,按定额计算未完工程量占项目包干价的比重,还是根据该指导性意见,按定额计算工程款后依照包干价下浮一定比率,得出的结果均是一致的。本案的特殊性还源于,孙某系挂靠甲房地产公司进行工程研发,A建筑公司认为涉案合同无效,应按照定额计算未完工程的对价。从A建筑公司的态度出发,撇开合同据实结算更为划算。不过中国有限公司觉得,即使涉案合同无效,也应参照合同承诺的计价条件核算已完工程的对价,即在总价包干这一前提下进行结算。否则,若准许一方当事人从无效合同中获得超过合同承诺的额外收入,无异于支持当事人签订合同后又利用主张协议无效而超过自己的初衷,这似乎有违诚实信用的私法原则。【建议与显示】施工公司要注意工程造价的契约性原则。最高人民法院年月日公布的《关于审理建设项目施工协议争议纠纷适用刑法若干原因的理解》第条规定,“当事人对发展项目的计价标准以及计价方式有承诺的,按照约定结算工程款项。因设计更改使得发展项目的工程量或者质量标准发生变动,当事人对该个别项目价款不能协商一致的,可以依照订立建设项目施工协议时当地发展行政经理部门公布的计价方式以及计价标准结算工程价款。
”因此,施工协议中对于项目价款的承诺体现的是两人当事人的意思表示,当两人对工程造价发生纠纷时,即使寻求中介机构进行造价鉴定,也需要推动合同的有关约定。施工公司要注意总价包干工程的成本,谨慎签订这种协议。总价包干的项目因为单价固定,只要发包方不改变协议施工内容,合同承诺的对价就是双方最后的核算价款。此种计价方法对施工公司而言风险较大,因此投标时能努力核算工程量,避免漏算、错算,签订合同时,对项目承包范围的承诺能确切确定,而且最好能够承诺风险包干范围,如主材市场价格超出一定范围时允许调差等。
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