工程未结算，承包人起诉发包人索要工程款是否要支持

【案情】

2009年12月14日，被告上海某家居公司与第三人西安某装饰公司签署涂料粉刷合同，约定由第三人西安某装饰公司承揽某新区B市涂料工程。同年12月23日，被告北京某家居公司与第三人四川某建筑承包企业签署项目监理合同，约定由第三人四川某建筑承包公司承揽该园区一期B区地砖铺设工程。随后，被告企业工程部副总徐某以项目进展持续为由，安排任何施工队完成第三人西安某装饰公司、四川某建筑承包企业合同项下一部分工作，其中包含原告陕西某建筑安装企业组织的施工队江门九游体育公司，约定被告企业现场监管人员刘某负责统计项目量，价款是根据副总徐某与施工队口头承诺的为准。原告按被告企业的安排进行了施工，并由到场管理员工刘某签字确认了项目量，但双方已进行复核结算。被告企业通过转帐、现金支付方式预付原告70万元工程款。原告向上诉索要剩余尾款，被告不答应，故上诉以劳务合同纠纷为由诉至法院，请求予以责令被告随即支付欠原告的劳务费812828元以及费用195078元。

【分歧】

该案在宣判过程中，产生了两种不同的看法。

第一种意见指出：本案案由应明确为装饰九游体育合同纠纷，因为犯罪风波是上诉对被告某工程的内外墙上漆、地砖修补工程进行回填。原、被告却已签署书面协议，但上诉经被告安排，并按被告提出对其工程内外墙上漆、地砖修补工程进行回填，已经履行了协议主要义务，被告未取得该项目，双方协议关系建立。原、被告对借贷利息期限约定不明，亦已进行补足协议，应在考核结算工程时支付，但因双方已申请复核结算手续，原告提出上诉支付工程款，不应支持。

第二种意见指出：本案案由应明确为承揽合同争议,因双方已签署书面协议，不符合法律作为发展项目协议的要求，所以不适用建设项目合同项下的案由,应定为承揽合同争议。原、被告却已签署书面协议，但上诉经被告安排，并按被告提出完成了工程内外墙上漆、地砖修补工作，已经履行了协议主要义务，原告已经交付该工作成果，被告已经对工作成效及费用总额进行了证实，双方协议关系建立。原、被告对借贷利息期限约定不明，亦已进行补足协议，被告须在上诉主张权利时借贷，故对上诉要求借贷利息的恳请应给予鼓励。

【评析】

笔者同意第一种意见。建筑装饰九游体育是指为让建筑物、构成物的内、外空间超过一定的环境品质规定，使用装饰九游体育材料，对建筑物、构筑物外表跟外部进行修饰处理的项目建筑活动。本案中，双方承诺的协议内容是进行内外墙上漆、地砖修补工作，属于发展项目中项下的装饰九游体育工程。《合同法》第十条第二款规定：“法律、行政规章条例采取书面方式的，应当采取书面方式。”同时，该法第二百七十条规定：“建设项目协议必须采取书面方式。”因此九游体育工程竣工结算表，根据原、被告口头承诺的协议内容，双方必须予以签署书面方式的协议。然而实践中，双方已签署书面合同，原告依照口头承诺完成了被告项目的内外墙上漆及地板修复工作，已经履行了协议的义务，被告实际获得了该项目，根据《合同法》第三十六条的条例：“法律、行政规章条例以及当事人约定采用书面方式达成合同，当事人未采取书面方式但一方现在履行主要义务，对方接受的，该协议建立。”双方之间的装饰九游体育合同建立，从而需要认定为装饰九游体育合同纠纷。

相比较一般的生产承揽工作，法律对发展项目的交付规定了很明确的文件。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设项目建成后，发包人应当按照施工图纸及说明书、国家发放的监理验收规范和质量检验标准及时进行考核。验收合格的，发包人应当依照承诺支付款项，并接收该发展项目。建设工程完工经考核合格后，方可交付使用；未经考核以及验收不合格的，不得交付使用。”本案中，双方已申请复核结算手续，原告直接上诉要求被告支付工程款，不需要给予鼓励。

实践中，一些坊间的发展项目协议通常基于认同运用口头方式承诺，这种认同关系因而恶化，双方之间的权力义务就存在着极大的质疑。如何判定合同即将诞生，确定项目尚未验收合格，确定项目款的垫付期限，需要在受理实践中冷静面对：法官并不具备工程验收的专业知识，且宪法将项目验收的权力剥夺了发包人，发包人应当按照施工图纸及说明书、国家发放的监理验收规范和质量检验标准及时进行考核。承包人熟知工程进展状况新房九游体育，应当在项目完成后立即向发包人发出对于项目验收的请求，提交竣工验收报告，若承包人没有请求工程验收直接上诉要求工程款，法院不应支持。若发包人在收到验收请求后确定表示拒不验收，则需要视为承包人的考核义务已经履行完毕。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项也要求：“承包人已经递交竣工初验报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。”随后，承包人可以请求发包人支付对应项目款。而发包人实际验收工程后，承包人可以上诉请求发包人支付相应工程款，发包人提出项目效率存在疑问，可以在诉讼中注册法律判定。未经竣工验收，发包人人擅自使用后九游体育工程竣工结算表，又以使用个别质量不符合约定为由主张权力的，不予支持；但是承包人应当在发展项目的有效使用年限内对地基基础项目和主体构造质量承担民事责任。

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